El TEAC cambia su criterio y establece que las entidades sin fines lucrativos no tienen que ejecutar de manera directa sus actividades de inter茅s general.

Traemos a este blog una noticia ya antigua de 2015 pero que sigue siendo novedosa para diversos 谩mbitos de la inspecci贸n por hacienda al querer ver cosas extra帽as donde no las hay, salvo suponemos que por el desconocimiento de lo que son las fundaciones. Sigue siendo una figura jur铆dica desconocida en muchos 谩mbitos y con serios prejuicios sobre su realidad.

Partimos de la base que en ning煤n momento ni la ley sustantiva ni la fiscal exigen que una Fundaci贸n realice de modo directo una actividad de inter茅s general, sino que su obligaci贸n no es otra que la de perseguir fines de inter茅s general, sin que quepan a帽adidos o interpretaciones que van m谩s all谩 de la norma.

Esta afirmaci贸n la leemos en la sentencia de la Audiencia Nacional que en 2015 hizo rectificar al Tribunal Econ贸mico-Administrativo Central, TEAC, cambiando su criterio y dejando claro lo que ya era normal, que las entidades sin fines lucrativos no tienen que ejecutar de manera directa sus actividades de inter茅s general.

Nos referimos por tanto tambi茅n a la resoluci贸n TEAC del 8 Sept. 2016 donde la Inspecci贸n de los Tributos, disconforme con una declaraci贸n del Impuesto sobre Sociedades de una fundaci贸n, incoa actas de disconformidad al considerar que la fundaci贸n no reun铆a los requisitos exigidos en la Ley de r茅gimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Y esto lo ven铆a repitiendo en diversas actuaciones.

Pues bien, dicha resoluci贸n fue anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 octubre 2015 (rec. 487/2012). A la luz de los argumentos expuestos en esta sentencia, se entiende que los fines de inter茅s general que debe perseguir una fundaci贸n pueden ser ejecutados tanto de manera directa como indirecta.

las entidades sin fines lucrativos crecen en equipoEn segundo lugar, la Inspecci贸n consideraba igualmente incumplido el requisito de que los patronos, sean cargos gratuitos: esto es, el que los fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los 贸rganos de gobierno y los c贸nyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos, no sean los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades ni se beneficien de condiciones especiales para utilizar sus servicios, y que los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del 贸rgano de gobierno sean gratuitos.

As铆, considera (en el caso concreto) que las aportaciones que realizan los patronos a la fundaci贸n, que posteriormente son entregadas como pr茅stamos no reembolsables a una sociedad que ingresa en la fundaci贸n unos intereses anuales, suponen un beneficio en los aportantes fundadores contrario a la gratuidad del cargo exigido legalmente.

Reconoce el TEAC que, si bien esta operativa podr铆a encuadrarse en el 谩mbito de los negocios an贸malos, no prueba la existencia de un fraude de ley, m谩xime cuando el propio acuerdo de liquidaci贸n se帽ala expresamente que no se est谩 ante un supuesto de simulaci贸n.

Finalmente, vemos conveniente recordar c贸mo se llega al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 49/2002 seg煤n el art铆culo 3 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de r茅gimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo: 鈥淟as entidades a que se refiere el art铆culo anterior, que cumplan los siguientes requisitos, ser谩n consideradas, a efectos de esta Ley, como entidades sin fines lucrativos:

1.潞 Que persigan fines de inter茅s general, como pueden ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las v铆ctimas del terrorismo y actos violentos, los de asistencia social e inclusi贸n social, c铆vicos, educativos, culturales, cient铆ficos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperaci贸n para el desarrollo, de promoci贸n del voluntariado, de promoci贸n de la acci贸n social, de defensa del medio ambiente, de promoci贸n y atenci贸n a las personas en riesgo de exclusi贸n por razones f铆sicas, econ贸micas o culturales, de promoci贸n de los valores constitucionales y defensa de los principios democr谩ticos, de fomento de la tolerancia, de fomento de la econom铆a social, de desarrollo de la sociedad de la informaci贸n, o de investigaci贸n cient铆fica y desarrollo tecnol贸gico.

2.潞 Que destinen a la realizaci贸n de dichos fines al menos el 70% de las siguientes rentas e ingresos:

  1. Las rentas de las explotaciones econ贸micas que desarrollen.
  2. Las rentas derivadas de la transmisi贸n de bienes o derechos de su titularidad. En el c谩lculo de estas rentas no se incluir谩n las obtenidas en la transmisi贸n onerosa de bienes inmuebles en los que la entidad desarrolle la actividad propia de su objeto o finalidad espec铆fica, siempre que el importe de la citada transmisi贸n se reinvierta en bienes y derechos en los que concurra dicha circunstancia.
  3. Los ingresos que obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados para la obtenci贸n de tales ingresos. Los gastos realizados para la obtenci贸n de tales ingresos podr谩n estar integrados, en su caso, por la parte proporcional de los gastos por servicios exteriores, de los gastos de personal, de otros gastos de gesti贸n, de los gastos financieros y de los tributos, en cuanto que contribuyan a la obtenci贸n de los ingresos, excluyendo de este c谩lculo los gastos realizados para el cumplimiento de los fines estatutarios o del objeto de la entidad sin fines lucrativos. En el c谩lculo de los ingresos no se incluir谩n las aportaciones o donaciones recibidas en concepto de dotaci贸n patrimonial en el momento de su constituci贸n o en un momento posterior.

Las entidades sin fines lucrativos deber谩n destinar el resto de las rentas e ingresos a incrementar la dotaci贸n patrimonial o las reservas. El plazo para el cumplimiento de este requisito ser谩 el comprendido entre el inicio del ejercicio en que se hayan obtenido las respectivas rentas e ingresos y los cuatro a帽os siguientes al cierre de dicho ejercicio.

3.潞 Que la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones econ贸micas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria. Se entender谩 cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones econ贸micas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40% de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones econ贸micas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relaci贸n con empresas que realicen la misma actividad.

A efectos de esta Ley, se considera que las entidades sin fines lucrativos desarrollan una explotaci贸n econ贸mica cuando realicen la ordenaci贸n por cuenta propia de medios de producci贸n y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producci贸n o distribuci贸n de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotaci贸n econ贸mica.

4.潞 Que los fundadores, asociados, patronos, representantes estatutarios, miembros de los 贸rganos de gobierno y los c贸nyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos no sean los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades, ni se beneficien de condiciones especiales para utilizar sus servicios.

Lo dispuesto en el p谩rrafo anterior no se aplicar谩 a las actividades de investigaci贸n cient铆fica y desarrollo tecnol贸gico, ni a las actividades de asistencia social o deportivas a que se refiere el art铆culo 20,1, 8.潞 y 13.潞, respectivamente, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, ni a las fundaciones cuya finalidad sea la conservaci贸n y restauraci贸n de bienes del Patrimonio Hist贸rico Espa帽ol que cumplan las exigencias de la Ley 16/1985, de 25 junio, del Patrimonio Hist贸rico Espa帽ol, o de la Ley de la respectiva Comunidad Aut贸noma que le sea de aplicaci贸n, en particular respecto de los deberes de visita y exposici贸n p煤blica de dichos bienes.

Lo dispuesto en el primer p谩rrafo de este n煤mero no resultar谩 de aplicaci贸n a las entidades a que se refiere el p谩rrafo e) del art铆culo anterior.

5.潞 Que los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del 贸rgano de gobierno sean gratuitos, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempe帽o de su funci贸n les ocasione, sin que las cantidades percibidas por este concepto puedan exceder de los l铆mites previstos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas F铆sicas para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen.

Lo dispuesto en el p谩rrafo anterior no resultar谩 de aplicaci贸n a las entidades a que se refiere el p谩rrafo e) del art铆culo anterior y respetar谩 el r茅gimen espec铆fico establecido para aquellas asociaciones que, de acuerdo con la Ley Org谩nica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociaci贸n, hayan sido declaradas de utilidad p煤blica.

Los patronos, representantes estatutarios y miembros del 贸rgano de gobierno podr谩n percibir de la entidad retribuciones por la prestaci贸n de servicios, incluidos los prestados en el marco de una relaci贸n de car谩cter laboral, distintos de los que implica el desempe帽o de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato u 贸rgano de representaci贸n, siempre que se cumplan las condiciones previstas en las normas por las que se rige la entidad. Tales personas no podr谩n participar en los resultados econ贸micos de la entidad, ni por s铆 mismas, ni a trav茅s de persona o entidad interpuesta.

Lo dispuesto en este n煤mero ser谩 de aplicaci贸n igualmente a los administradores que representen a la entidad en las sociedades mercantiles en que participe, salvo que las retribuciones percibidas por la condici贸n de administrador se reintegren a la entidad que representen.

En este caso, la retribuci贸n percibida por el administrador estar谩 exenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas F铆sicas, y no existir谩 obligaci贸n de practicar retenci贸n a cuenta de este impuesto.

6.潞 Que, en caso de disoluci贸n, su patrimonio se destine en su totalidad a alguna de las entidades consideradas como entidades beneficiarias del mecenazgo a los efectos previstos en los art铆culos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley, o a entidades p煤blicas de naturaleza no fundacional que persigan fines de inter茅s general, y esta circunstancia est茅 expresamente contemplada en el negocio fundacional o en los estatutos de la entidad disuelta, siendo aplicable a dichas entidades sin fines lucrativos lo dispuesto en el p谩rrafo c) del apartado 1 del art铆culo 97 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.En ning煤n caso tendr谩n la condici贸n de entidades sin fines lucrativos, a efectos de esta Ley, aquellas entidades cuyo r茅gimen jur铆dico permita, en los supuestos de extinci贸n, la reversi贸n de su patrimonio al aportante del mismo o a sus herederos o legatarios, salvo que la reversi贸n est茅 prevista en favor de alguna entidad beneficiaria del mecenazgo a los efectos previstos en los art铆culos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley.

7.潞 Que est茅n inscritas en el registro correspondiente.

8.潞 Que cumplan las obligaciones contables previstas en las normas por las que se rigen o, en su defecto, en el C贸digo de Comercio y disposiciones complementarias.

9.潞 Que cumplan las obligaciones de rendici贸n de cuentas que establezca su legislaci贸n espec铆fica. En ausencia de previsi贸n legal espec铆fica, deber谩n rendir cuentas antes de transcurridos seis meses desde el cierre de su ejercicio ante el organismo p煤blico encargado del registro correspondiente.

10.潞 Que elaboren anualmente una memoria econ贸mica en la que se especifiquen los ingresos y gastos del ejercicio, de manera que puedan identificarse por categor铆as y por proyectos, as铆 como el porcentaje de participaci贸n que mantengan en entidades mercantiles.

Las entidades que est茅n obligadas en virtud de la normativa contable que les sea de aplicaci贸n a la elaboraci贸n anual de una memoria deber谩n incluir en dicha memoria la informaci贸n a que se refiere este n煤mero. Reglamentariamente, se establecer谩n el contenido de esta memoria econ贸mica, su plazo de presentaci贸n y el 贸rgano ante el que debe presentarse.鈥

Ram贸n Perez LucenaRam贸n Perez Lucena


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