LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR ROMPE CON LOS ROLES Y LOS ESTEREOTIPOS DE GÉNERO EN MATERIA DE DERECHOS RELACIONADOS A LA CRIANZA Y TENENCIA DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

“Cuando un recién nacido aprieta con su pequeño puño, por primera vez, el dedo de su padre, lo tiene atrapado para siempre.”
Gabriel García Márquez

 

Con fecha 10 de diciembre de 2020, La Corte Constitucional declaró inconstitucional a los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, en donde se establecía la preferencia materna a la hora de determinar la tenencia de los niños.

Ahora los padres podrán acceder también a la tenencia en el caso de divorcios.

¿Pero, hasta qué punto los distintos criterios que se emiten y se emitieron por parte de la Corte Constitucional del Ecuador, son discriminatorios?, ¿afectan al principio de igualdad o corresponsabilidad que tienen los padres respecto de la crianza y tenencia de los hijos?

En el presente post lo vamos a dilucidar.

La presente sentencia es una manera eficaz de terminar con el patriarcado, para algunos juristas como el Dr. Ramiro Ávila, mismo que con en su voto concurrente, en contexto señala que con esta sentencia se pone en igualdad de condiciones tanto al padre como a la madre, ya que el fallo da la posibilidad de que la corresponsabilidad y la tenencia podrá ser discutida siempre y cuando precautele el interés superior del niño, niña o adolescente, este fallo pone fin a perpetuar los estereotipos, y los roles de género.

El fin fundamental de la presente sentencia lo que hace es, aplicar el principio de igualdad, y principalmente declarar inconstitucional lo pertinente a la patria potestad y la preferencia que existía en la discusión de quién va a estar al cuidado de los hijos ya que la misma por regla general se tenía preferencia a la madre.

Que la sentencia es un avance en materia de familia es indudable que siga siendo un tema de discusión eso es inevitable y debido a varios factores, la ambivalencia que existe es notoria en algunos casos como por ejemplo en los que las madres son quienes tienen determinada posición económica y adicionalmente un entorno social adecuado para cuidar a los hijos y se deba tener en cuenta al momento de decidir la tenencia es indudable, y es un aspecto fundamental donde se debería aplicar que recaiga la decisión; es decir donde se debería dar prioridad a la madre para quien sea la encargada de ostentar la tenencia del menor.

Otros casos en los que a diferencia de la madre es el padre quien posee esta posición económica y un entorno social favorable para el desarrollo del menor, pues también se deberá tomar muy en cuenta de hoy en adelante. casos y casos los hay, pero siendo muy francos estadísticamente son muy muy pocos los padres que pelean la tenencia de los hijos cuando hay procesos por divorcio.

Lo principal es que este análisis que deberá hacer la autoridad competente en este caso el juez de familia  debe ser fundamentado y despojado de todo tipo de estereotipo preestablecido y sobre todo  de manera imparcial, es decir y siendo muy puntual es que se debe precautelar que la ley no beneficie ni a las madres ni a los padres, sino que beneficie lo que persigue el espíritu de la norma y la ley que es el bien superior del niño, niña o adolescente, para ello la importante participación de la oficina técnica social del consejo de la judicatura la participación de las autoridades, de los psicólogos, trabajadora social, y a partir de eso determinar a dónde van a ir los hijos es fundamental.

Otro aspecto a tener muy en cuenta y es importante mencionar y que personalmente rescato de esta sentencia es lo manifestado por uno de los jueces de esta corte referente a que será el Consejo Nacional de la Judicatura el encargado de capacitar a los jueces de familia respecto del tema ya que, si bien es cierto, Ecuador cuenta con unidades especializadas en Niños y adolescencia, pero no cuenta con jueces especializados en la materia (una verdad irrefutable).

Debemos tener muy presente que la sentencia es de inmediata aplicación, pero tiene determinados temas en donde se señala como la Asamblea Nacional deberá Legislar teniendo claro que la Corte Constitucional es legislador negativo, (Un legislador negativo es un concepto derivado del Derecho constitucional que hace referencia a un órgano que, si bien no tiene poder para promulgar una ley, sí que tiene capacidad para derogarla.) es decir, expulsa el ordenamiento jurídico de las normas, pero no puede generar sentencias normativas tan amplias, sino más bien casos puntuales, genera estándares específicos, en este caso puntual  respeta la igualdad entre padres y madres, se reivindica la corresponsabilidad de la tenencia de los niños, niñas y adolescentes.

Como mencioné en líneas anteriores es fundamental la participación de la Oficina Técnica y en los casos de tenencia, el padre pueda apoyarse en el informe de la mencionada oficina técnica en el cual se estudiará el entorno social de los niños y en base a eso el juez pueda decidir.

Los aspectos a tener en cuenta para que este cambio proceda y la tenencia del menor cambie de madre a padre dependerá de la importante participación de la oficina técnica de las unidades judiciales, ahí el trabajador social, psicólogo y demás deben tener cierta consideración específica y desempeñaran un rol fundamental.

Se podrá solicitar peritajes adicionales, donde se determinará la capacidad de uno de los padres para el cuidado del menor, debiendo siempre precautelar el interés superior del mismo al menos, procurar conservar su nivel económico, su capacidad de estudiar, y tener acceso a servicios de salud en forma adecuada.,

Si la pregunta que salta a la palestra es, si esta reforma es un avance en lo que respecta a derechos, ¡por supuesto que sí!

El solo hecho de pensar que la única capacitada para la crianza del menor es la madre y que por esta razón se la elija solo a ella es perpetuar los roles de género.

Existen casos y aunque parezca inverosímil son muchos, en los que la madre no desea tener a los niños y eso está bien, sea por trabajo, estudio, y/o relaciones afectivas, en fin, por lo que sea que motive su decisión ya que no solo las madres deben tener ese rol de cuidado, y lo que busca ratificar la sentencia es eso, poner fin al estereotipo de roles respecto de la tenencia y cuidado de los menores.

Convirtiendo esta sentencia no solo en algo positivo sino en un avance fundamental en derecho de familia porque el ejercicio de la paternidad y maternidad debe ser consciente, responsable y se permite, a través de esta nueva sentencia, ampliar la reivindicación de los derechos de la mujer.

Avances en este aspecto hay y muchos, teniendo presente que históricamente la mujer o esposa ni siquiera podía administrar la sociedad conyugal, donde se prefería al hombre. Si observamos objetivamente este concepto lleva implícito un mensaje clarísimo, con la perspectiva de que las mujeres son las que tienen roles específicos a su cargo entre ellos el cuidado de los hijos, mientras que la administración de los bienes, así como del dinero lo ejercen los hombres.

Esta sentencia emitida por la corte constitucional del Ecuador rompe estos estereotipos, se emite con firmeza y llega para poner un golpe en la mesa, poner un alto y decir que la maternidad y la paternidad se ejercen con responsabilidad y no deben ni deberían seguir ligadas a roles de género absurdos y discriminatorios. Que la manera de legislar haya tenido o tenga preferencia para estos roles de cuidado es una lógica absurda, nefasta de perpetuación de estereotipos y por lo tanto se declara inconstitucional esta preferencia ligada a que las mujeres son solo madres, y de paso deshacer el estigma de que el padre solo es proveedor.

De que la sentencia es un avance importantísimo eso está claro en cuanto a temas de derechos que buscan establecer puntos fundamentales y cumplir con los objetivos planteados por la Corte Constitucional en la lucha de violencia contra la mujer, mayor participación política y desligar estereotipos o roles de género, y con ello acabar de manera responsable con practicas feministas nocivas para el desarrollo social.

En definitiva, esta sentencia busca demostrar que el cuidado, la crianza, la tenencia de un menor sea niño, niña o adolescente no va ligado a un determinado estereotipo sino a que dicha actividad es un acto de amor incondicional y responsable que lo puede ejercer tanto la madre como el padre sin descuidar para ello lo importante del medio social y económico en el que se pretende el desarrollo emocional, afectivo del mismo, buscando principalmente alcanzar el interese superior del niño.

 

¡¡Enhorabuena por la sentencia!!

John Patricio Hurtado Sarmiento

Abogado – Recursos Legales

Quito Ecuador

 

Fuentes investigadas. Sentencia Corte Constitucional caso 28-15.IN, Diario La hora, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia 


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