El artículo 135 en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre

El artículo 135 de la ley 35/2015 de 22 de Septiembre, es posiblemente desde la entrada en vigor del nuevo Baremo, uno de los artículos que más controversia y suspicacias está creando entre las víctimas y las aseguradoras

La razón de esta polémica era debida sustancialmente al “posible fraude” atribuido por el sector asegurador a este tipo de traumatismo, apodado << cuponazo cervical o síndrome de fortuna>>

1. UBICACIÓN DEL ART 135 EN LA LEY 35/2015

El artículo 135, objeto de análisis, se encuadra en el Título IV Capítulo II “Reglas para la valoración del daño corporal” Sección 3º “Indemnizaciones por lesiones temporales”

Las indemnizaciones por LESIONES TEMPORALES, según el artículo 134 de la LRCSCVM, son las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela

No tendríamos que olvidarnos de las mal denominadas Secuelas temporales, pues nos encontramos con dos términos que son contrapuestos, el primero hace referencia a la permanencia y el otro a la temporalidad

Las meritadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideración de secuela, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas de lesiones temporales, computando en su caso, los efectos que producen y con base en el cálculo razonable que se estime de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional, y hasta su total curación

Artículo 135. Indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral.

1. Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.

b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia.

2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.

3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.

2. LECTURA DEL ARTÍCULO 135.1

La intención de este análisis es desgranar por partes lo que reza el articulo

“1. Los traumatismos cervicales menores

2.1¿QUÉ ES UN TRAUMATISMO MENOR?

Cuando el Articulo habla de un traumatismo menor, no indica la lesión provocada sino el mecanismo de su producción y la entidad de la fuerza mecánica menor que la origina

Nos remite a la intensidad del hecho traumático y no la lesión causada

Que se diagnostican con base en la MANIFESTACIÓN DEL LESIONADO sobre la existencia de dolor, y que NO SON SUSCEPTIBLES DE VERIFICACIÓN MEDIANTE PRUEBAS MÉDICAS COMPLEMENTARIAS,

2.2 ¿QUÉ ES UNA PRUEBA MÉDICA COMPLEMENTARIA?

Para las aseguradoras únicamente son válidas, y no en todos los casos por supuesto, pruebas complementarias realizadas con la ayuda de maquinaría técnica como la radiografía simple, la resonancia magnética, pruebas de neuro física (EMG o ENG),

Según Gallardo San Salvador en su artículo “El informe médico concluyente” Revista de la Asociación Española de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, núm. 57,2016, pág. 51, nos indica que estas pruebas no son de utilidad en los traumatismos menores de columna vertebral

Así se refiere el citado autor: las exploraciones radiológicas que aportan escasa información en los traumatismos menores de columna vertebral, siendo muy útiles para el diagnóstico de lesiones de mayor entidad (luxaciones, fracturas vertebrales, etc.). La Ecografía aporta información de los tejidos blandos cervicales, pero de escasa utilidad en este tipo de traumatismos, por la débil especificidad de la prueba, siendo muy poco utilizada. El Tac es una prueba muy especifica de lesiones oseas, pero de nula aportación en los traumatismos menores de columna vertebral, se utiliza para descartar patología ósea. La Resonancia magnética, es una prueba que nos da una gran información de los tejados blandos como óseos de la columna vertebral, pero de escasa utilidad en este tipo de traumatismos por que los traumatismos menores de columna vertebral no suelen producir lesiones visibles en una resonancia magnética,  pues sería un daño de mayor entidad, es muy utilizada para descartar otro tipo de patologías y para comprobar la existencia de lesiones a nivel vertebral ante las continuas manifestaciones de dolor  del lesionado. Electromiograma: prueba muy específica y objetiva para diagnosticar una afectación nerviosa que produce una irradiación a miembros superiores o inferiores, o una compresión medular, pero sin utilidad en este tipo de traumatismos, se utiliza para objetivar una afectación radicular

LA PALPACION QUE OBJETIVA UNA CONTRACTURA

 ¿es una prueba médica complementaria?

La respuesta, es SI

En este sentido se ha pronunciado, entre otros, el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Móstoles, en su Sentencia N.º 115/2017,

“la entidad demandada considera que las lesiones que aparecen en los informes médicos no pueden ser debidas al accidente de circulación pues, en primer lugar, siendo cierto que el actor acudió a urgencias el 9 de agosto de 2.016, lo hizo cuatro días después del accidente por lo que se ha roto el nexo causal; en segundo lugar, hay que tener en cuenta el contenido del artículo 135 de la ley 32/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas por lo que, en el presente supuesto, no cumple el criterio cronológico ya que el lesionado no recibió atención médica hasta transcurridos más de 72 horas del accidente.

Considera el Juzgador que este precepto no es de aplicación al supuesto de autos pues el mismo se refiere a traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, mientras que en el presente supuesto nos encontrarnos ante un esguince cervical/síndrome del latigazo cervical diagnosticado el 9 de agosto de 2.016 en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Doce de Octubre donde se observa que la musculatura paravertebral en región cervical está contracturada, recomendando la utilización de un collarín cervical además de la medicación correspondiente. No nos encontramos ante una mera manifestación de dolor por parte de Don …………… , sino ante una contractura de la musculatura paravertebral que sí que puede ser objetivada incluso con la mera palpación. El perito Sr.—————así lo confirma cuando se le pregunta en el acto de la vista y así señala que hay dos datos objetivos: uno, la contractura muscular y dos, el diagnóstico y tratamiento específico de la lesión cervical. La propia perito presentada por la entidad demandada, Sra. —————–, reconoce que la contractura es objetivable.

VERIFICAR UNA LESION ES OBJETIVAR

Por lo tanto, y según la redacción literal del articulado entraría dentro toda aquella lesión cuyo juicio clínico fuese la manifestación de dolor quedando fuera del artículo 135 todo aquel juicio clínico que, mediante pruebas como la palpación y exploración del lesionado, enuncie haber objetivado por el facultativo algún tipo de lesión aparte de la referencia de dolor por el perjudicado

La siguiente parte del artículo donde nos dice que

“se indemnizarán como lesiones temporales”

2.3 ¿QUE SON LESIONES TEMPORALES?

Artículo 134 Valoración de la indemnización por lesiones temporales

1. Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

Artículo 37. Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración.

1. La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema”

El denominado “cuerpo por papel” por algún autor, consiste en que el lesionado debe permitir ser reconocido por los servicios médicos de la aseguradora, en caso contrario salvarían los intereses del art 20 de LCS, y la aseguradora debe aportar con su oferta o respuesta el informe médico definitivo (la guía de buenas practicas aclara cuando no sería necesario adjuntar ese informe médico definitivo)

siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

2.4 ANALISIS de los cuatro criterios de causalidad médico legal que se tienen que dar, todos en conjunto, para que un lesionado que UNICAMENTE refiere dolor tras el siniestro pueda ser indemnizado conforme al Baremo

La jurisprudencia a lo largo del tiempo también se ha referido expresamente a estos criterios y otros, así la SAP Alicante 357/2015, de 6 de octubre alude a los siguientes (Etiológico, cuantitativo o de proporcionalidad, topográfico, cronológico, de continuidad sintomática, integridad anterior, verosimilitud del diagnóstico etiológico)

Parte de estos criterios, ya utilizados anteriormente por la doctrina y jurisprudencia han sido reflejados expresamente en el Art 135 de la Ley

2.4.1 DE EXCLUSIÓN, que consiste en que no medie otra causa que justifique TOTALMENTE la patología.

Hay que tener en cuenta que el sistema de valoración también recoge partidas resarcitorias destinadas a la agravación del estado anterior, si debido al siniestro se ha agravado la lesión que se venía padeciendo anteriormente.

Las compañías de seguros emitirán respuesta motivada en el sentido que dichos padecimientos son de origen degenerativo, aun cuando nunca antes el perjudicado los había padecido. (ASINTOMATICO Y SILENTE)

2.4.2 CRONOLÓGICO que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

Lo primero que hay que analizar es si la sintomatología aparece en tiempo medicamente explicable para que posteriormente adquiera especial relevancia (no habla de un valor sumo o imperativo) pero si especial las 72 horas

Es sumamente ilustrativa la SAP de Guipúzcoa 249/2016, de 20 de octubre, donde viene a decir que la falta de criterio cronológico por aparición de los síntomas pasadas las 72 horas no deberá llevar automáticamente a negar la presencia de la relación causal entre el hecho traumático y la lesión cuando de la valoración de los otros criterios y la intensidad con la que se manifiestan permitan concluir al juez en su existencia

Se puede probar la manifestación de los síntomas con la compra de medicamentos, testigos (farmacéutico) o cualquier prueba en derecho, por lo que no es requisito sine qua non acudir al médico en 72 horas, pues el articulo recoge la palabra o no y

En cuanto al margen de las 72 horas, ya que a veces se confunde el punto de partida, si es desde el siniestro o desde la aparición de la sintomatología, encontramos una Sentencia importante en cuanto a la aparición de los síntomas. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 14 de diciembre de 2016, enuncia: Téngase además en cuenta, por lo que al criterio cronológico atañe, que la circunstancia de que la lesionada hubiera sido objeto de atención médica más allá de las 72 horas posteriores al accidente, no quiere decir que no se hubieran manifestado los síntomas dentro de ese lapso de tiempo, sobre todo si se pondera que el día 12 de junio fue viernes y la demandante no tuvo que volver a su actividad laboral hasta el lunes 15, momento en que la sintomatología se reveló en toda su extensión”

Además de lo comentado anteriormente hay que tener muy presente las lesiones. Si el perjudicado muestra lesiones que un profesional médico sea capaz de objetivar no estaremos dentro de este artículo, y por lo tanto fuera de sus requisitos.

2.4.3 TOPOGRAFICO que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

Este criterio es el menos problemático,

2.4.4 DE INTENSIDAD que consiste en la adecuación (durante la tramitación del proyecto de ley se eliminó mediante una Enmienda, la palabra BIOMECANICA) entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia

Es el criterio MAS PROBLEMATICO, ya que las aseguradoras se dedican a realizar informes(bio-)mecánicos en la gran parte de los casos con el único fin de justificar que del siniestro objeto de estudio no pueden derivarse lesiones.

Estos informes siempre enuncian, aunque no acreditan que el siniestro ha sido de tan baja intensidad y que no pueden existir lesiones en los ocupantes del vehículo perjudicado.

• ¿QUÉ SE ENTIENDE POR “COLISIÓN DE BAJA INTENSIDAD?

SAP Las Palmas  146/2012 de 4 de septiembre de 2012,

La investigación científica es unánime en que a partir de los 8 km/h en colisiones por alcance se pueden producir lesiones en los ocupantes” E INCLUSO A 4 KM/H según las características de la persona lesionada (hay enfermos no enfermedades)

El artículo 135 incluye el criterio de la intensidad, requisito que las compañías suelen tomar a su mejor conveniencia, ya que han traducido intensidad con daños en el vehículo, incluso para aquellas lesiones fuera de dicho artículo.

                    INFORME DE BIOMECANICA = FACTURA DE CHAPA 

Para las aseguradoras la definición podría ser, todos aquellos siniestros que no comporten en uno de los vehículos, ya sea el culpable o el perjudicado, daños materiales por encima del umbral que determine cada compañía (300 € – 400 € – o hasta más de 600 €) pues verdaderamente son informes mecánicos, pues de bio tienen muy poco o nada, al no hacer casi nunca referencia a aspectos físicos del lesionado

La Sentencia antedicha recoge lo siguiente

“ la ausencia de daños en e l vehículo no supone inexistencia de lesiones en los ocupantes pudiendo decirse , por el contrario que en las condiciones a baja velocidad, alcanzados los umbrales patogénicos, cuanto menor sea el grado de deformación del vehículo, menor su aplastamiento, el potencial lesivo para el ocupante es mayor, toda vez que hay deformidad del vehículo, tal deformidad es la que absorbe la energía del choque, de lo contrario esa energía, que no se utiliza para deformar el vehículo, se emplea en su transferencia, en dañar al ocupante”

Recordemos el principio de conservación de la masa o Ley de Lavoisier:  LA MATERIA SE TRANSFORMA NUNCA SE DESTRUYE

Aunque no se incluyó en la Ley, el término biomecánico está presente en cada contestación de demanda realizada por cualquier aseguradora, donde se alegue faltar el criterio de intensidad, siendo siempre prueba documental aportada en todos los procedimientos que se judicializan.

• Y LAS DEMÁS VARIABLES QUE AFECTAN A LA PROBABILIDAD DE SU EXISTENCIA.

                   CUALES SON- PREGUNTAS A PERITOS DE BIOMECANICA

El Delta-V es el cambio de velocidad que puede experimentar un vehículo con ocasión del impacto sufrido (cuando se calcula con un mínimo de rigor) es tan sólo un factor entre muchos más que se precisan para la reconstrucción del accidente y la determinación/ predicción biomecánica del potencial lesivo en el ocupante (PLO).

Ahora bien, se ha hablado del Delta-V en términos de aceleración del vehículo (variación de velocidad instantánea) pero lo que realmente interesa desde la perspectiva de la accidentología clínica es cómo se proyecta esa Delta-V sobre el ocupante, esto es, lo que le sucede a la persona que va dentro el vehículo, con ocasión del choque, lo que remite a lo que se denomina la variación de velocidad del ocupante dentro del vehículo, que es siempre superior a la del vehículo (ya que el ocupante pesa menos y, en consecuencia, su desplazamiento por una fuerza es mayor). Por ello la velocidad de impacto y el cambio de velocidad han de venir referida al ocupante (no la del vehículo) y en sus valores máximos. De este modo, en la estimación de la aceleración como factor determinante del potencial lesivo del impacto, con el fin de no incurrir en errores se ha de advertir que, por un lado, la aceleración ha de ser conocida en términos de aceleración máxima, no sus valores medios, y, por otro lado, que la aceleración máxima ha de venir referida al ocupante, no la del vehículo.

La jurisprudencia suele entender (SSAP Pontevedra 522/2016, de 10 de noviembre, Vigo 587/2016, de 9 de noviembre o Granada 223/2016, 7 de octubre, entre otras, que el Delta-V nos es un predictor concluyente)

 De esta forma, con carácter ahora meramente demostrativo cabe enumerar otros factores (hay autores que citan más de trece, los cuales son tomados en consideración en numerosas Sentencias de las Audiencias Provinciales) que tienen un carácter esencial, como:

• 1. Dirección del vector de impacto

• 2. Tipo de asiento Y EN CUAL VIAJABA EL LESIONADO

• 3. Posición de la cabeza y del cuerpo, así como la distancia al recibir el impacto entre la cabeza del ocupante y el reposacabezas

Los reposacabezas reducen la incidencia de lesiones por latigazo cervical. Posición del reposacabezas:

1. Altura.

2. Separación por detrás de la cabeza del ocupante con respecto al reposacabezas.

El reposacabezas y el diseño específico del asiento, trataría de limitar el desplazamiento relativo entre la cabeza y el torso, evitando así la fuerza de cizallamiento en la región cervical.

Si el asiento sigue bien la forma del ocupante, la uniformidad tenderá a sujetar el cuerpo por igual, para provocar movimientos relativos mínimos entre la cabeza y el torso (según figura)

• 4. Envergadura / peso del ocupante, sus características físicas: peso, estatura, complexión edad y sexo.

• 5. Antecedentes médicos de la víctima

• 6. Preparación del sujeto cuando recibe el impacto (EN LOS ENSAYOS ESPERAN EL IMPACTO, COCHES DE CHOQUE DE LA FERIA)

• 7. Estado de tensión músculos estabilizadores del cuello

• 8. Posición relativa de las articulaciones

• 9. Circunferencia del cuello / diámetro del canal medular

• 10. Resistencia de los ligamentos a las fuerzas de tracción

• CONCLUSIONES SOBRE LA PRUEBA BIOMECANICA EN COLISIONES A BAJA INTENSIDAD.

PRIMERA. – La prueba biomecánica se ha convertido PARA LAS ASEGURADORAS en el eje esencial con objeto de poner en tela de juicio las lesiones producidas por los perjudicados POR FALTA DE NEXO CAUSAL

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LAS LESIONES NO DEBE DESCARTARSE SÓLO POR EL HECHO DE QUE EN EL VEHÍCULO ALCANZANDO HAYAN EXISTIDO DAÑOS DE POCA ENTIDAD O DE PEQUEÑA CUANTÍA EN SU REPARACIÓN, PUES NO EXISTE EVIDENCIA CIENTÍFICA ALGUNA QUE JUSTIFIQUE LA RELACIÓN ENTRE AUSENCIA DE DAÑOS MATERIALES Y AUSENCIA DE LESIONES CORPORALES

SAP Alicante 359/2016. de 28 de junio

SAP Murcia de 12 de Febrero de 2013

SAP Madrid 103/2016 , de 25 de Febrero

SAP Madrid 332/2016, 30 de Noviembre

La prueba pericial biomecánica es una prueba más en el proceso, que carece de especial relevancia sobre el resto de los medios probatorios, y que deberá de ser valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de acuerdo con el principio de la libre valoración de la prueba que rige en nuestro Derecho.

AP de León (Sección 2) Sentencia núm. 69/2017 de 8 de Marzo

SEGUNDA. – La biomecánica parte de criterios técnicos y físicos, dejando a un lado los criterios médicos como eje de las lesiones de los perjudicados.

AP de Barcelona (Sección 19) Auto núm. 101/2018 de 23 de Marzo

El Informe de biomecánica es un traje hecho a medida

TERCERA. – El perito biomecánico no es testigo presencial del hecho,

 AP de Madrid (Sección 18) Sentencia núm. 68/2018 de 20 de Febrero

 El informe se basa en pruebas a las que no se han utilizado los vehículos de las partes ni reproducidas las circunstancias. Dicho informe se basa en modelos teóricos que no se pueden trasladar objetivamente al siniestro ocurrido.  SON ESTADISTICAS DE ENSAYOS

.

CUARTA. –Los informes de biomecánica no tienen en cuenta los factores de la víctima como la edad, el sexo, condiciones y características físicas del lesionado, patologías preexistentes, situación del cuerpo tras el choque, tipo de asiento, etc. Dichos peritos carecen de conocimientos médicos y no han analizado a los lesionados en relación con el mecanismo de la colisión. Los informes de biomecánica tienen graves carencias, las cuales no son analizadas por los peritos. Dichos informes parten de hipótesis de trabajo. AP de Cantabria (sección 2) Sentencia num124/2018 de 2 de Marzo

   LA SAP ALICANTE 373/2016 DE 23 DE NOVIEMBRE, RECURSO 320/2016

,” difícilmente las conclusiones de un informe  de biomecánica pueden considerarse  suficientes para afirmar la ausencia de causalidad entre las lesiones y el siniestro o para desvirtuar las conclusiones de un informe médico, puesto que los conocimientos técnicos de su emisor son ajenos al ámbito de la medicina y a la repercusión corporal que pueda tener un accidente automovilístico, siendo el perito competente a tales efectos un médico especialista en traumatología o valoración del daño corporal.

En este sentido, el artículo 340.1 de la LEC, prevé que los peritos deberán poseer el titulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de este

En el examen de dicha prueba debe atenderse no solo a las conclusiones propias de la biomecánica, sino que habrá que tomar en consideración de forma necesaria las condiciones personales de cada uno de los ocupantes que han resultado Lesionados, a los efectos de determinar el alcance que la colisión ha podido tener sobre los mismos

Para determinar el umbral de lesión es preciso tener en cuenta no solo el cambio de velocidad del vehículo alcanzado sino también y principalmente el cambio de velocidad que incide sobre los ocupantes del mismo

QUINTA. – Los dictámenes forenses merecen más objetividad e imparcialidad que el informe de biomecánica elaborados a encargos de una compañía de seguros.

AP de Cáceres (Sección 1) Sentencia núm. 173/2018 de 19 de Marzo

SEXTA La intensidad de los daños en los vehículos implicados no es prueba suficiente para afirmar o descartar la producción de lesiones.

AP de Granada (Sección 3) Sentencia núm. 325/2017 de 25 de Octubre

AP de Vizcaya (Sección 4) Sentencia núm. 562/2017 de 8 de Septiembre

SEPTIMA. – La mayoría de la jurisprudencia menor se ha decantado por considerar la prueba biomecánica como una prueba basada en hipótesis SAP Granada 223/2016, 7 de Octubre y nada objetiva, una prueba basada en errores, partiendo de datos posibles, pero no probados y que es necesario analizar otros factores como la edad, posición de la cabeza, cuerpo, sexo, características físicas, tipo de asientos del vehículo, etc.

AP de Girona (Sección 2) Sentencia núm. 107/2018 de 9 de Marzo

OCTAVA. – La prueba biomecánica tiene un contenido interpretativo interesado, ya que ni siquiera los peritos ven presencialmente los vehículos implicados, llegando a concluirse que es una prueba indiciaria y no concluyente, siendo en todo caso un informe sesgado que no tiene en cuenta todas las circunstancias del siniestro.

AP de La Coruña (Sección 5) Sentencia núm. 289/2016 de 28 de Julio

NOVENA-. – La Audiencia Provincial de Cádiz ha sido la excepción al resto de Audiencias, tomando como prueba de verdad absoluta los informes de biomecánica, dando un máximo valor probatorio a este tipo de periciales, sin entrar a valorar otros aspectos esenciales de la víctima y sus circunstancias que le han rodeado. Dicha Audiencia no se pone de acuerdo contras secciones de la misma en la que sí han rechazado de plano el valor probatorio «casi pleno» de este tipo de informes.

SAP Cádiz 309/2016 de 15 de Noviembre

DÉCIMA-. – Entendemos, que la eliminación de la palabra biomecánica por el legislador hemos de concluir que queda de forma clara que la voluntad del legislador para el nuevo baremo es eliminar la biomecánica como elemento directamente relacionado con los criterios de causalidad.

• JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA LEY 35/2015 DE 22

          DE SEPTIEMBRE.

Es sumamente ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña Sección 5 de fecha  26 de Febrero de 2015, Rec 426/2014

“Fundamento de Derecho cuarto: No se trata ya de que una colisión con mínimos desperfectos en los automóviles origine daños corporales (de hecho el ponente de esta resolución tiene un antecedente histórico familiar de persona fallecida por desnucamiento sin concurrir ningún daño material). Es un conocimiento de física elemental que la fuerza viva aplicada en el impacto puede transformarse en deformación o en desplazamiento ( la experiencia procesal permitió conocer incluso supuestos de efecto bola de billar ; el que golpea se queda en el lugar de la colisión y el otro se desplaza) o en ambas: Por eso no aporta ninguna seguridad extraer conclusiones sobre velocidad basadas en la ausencia o escasa entidad de los daños, sin consideración de ninguna otra circunstancia, y con real desconocimiento de cómo sucedió el percance”

Su informe pericial otros factores esenciales en la determinación de la mecánica del accidente y en el potencial lesivo del ocupante. Sino que ha basado su informe en estudios genéricos sin realizar los cálculos en el caso concreto, y por ende, las conclusiones extraídas en su informe no resultan de aplicación a este caso en concreto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª) de 4 de septiembre de 2012, Núm  Recurso 121/2012

– La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 27 de septiembre de 2012 estableció que: “La parte cuestiona las conclusiones del médico forense sustentándose en el informe pericial de biomecánica que aportó y ratificó en juicio el perito, pero consideramos que las conclusiones de la juez a quo son acertadas, pues se apoyan en la pericial del médico forense y las conclusiones de la pericial de parte son muy aventuradas porque las pericias pueden concluir que normalmente un accidente de esa naturaleza no suele provocar lesiones de  terminada intensidad, pero no que sea imposible, porque ello dependerá no solo de la intensidad del golpe sino también de otras circunstancias ajenas y difíciles de evaluar, como la posición delos cuerpos en el momento del golpe, la fortaleza física de los lesionados etc.”

– Cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) de 27 de septiembre de 2012: “El informe de biomecánica apoya sus conclusiones en criterios y datos estadísticos susceptibles de utilización selectiva”

• La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) de 26 de noviembre de  2012:“La parte cuestiona las conclusiones del médico forense sustentándose en el informe pericial de biomecánica que aportó y ratificó en juicio el perito, pero consideramos que las conclusiones de la juez a quo son acertadas, pues se apoyan en la pericial del médico forense y las conclusiones de la pericial de parte son muy aventuradas porque las pericias pueden concluir que normalmente un accidente de esa naturaleza no suele provocar lesiones de determinada intensidad, pero no que sea imposible, porque ello dependerá no solo de la intensidad del golpe sino también de otras circunstancias ajenas y difíciles de evaluar, como la posición delos cuerpos en el momento del golpe, la fortaleza física de los lesionados etc.”.

          – Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4a, de 19 abril de 2010 , nos recuerda que en la repercusión dañosa en las personas de este tipo de accidentes viarios (colisión por alcance) se han de conjugar y al margen de la mayor o menor deformación experimentada por las estructuras del vehículo alcanzado, “la circunstancia de que el mismo se encontrara en el momento del impacto con el freno accionado o no, el diseño o y colocación más o menos adecuado del reposacabezas, el estado previo del lesionado y sus relativas peculiaridades anatómicas y fisiológicas, e incluso la postura en que tenía la cabeza en el momento de recibir el impacto“. Todos estos factores, se sigue diciendo en dicha resolución, “influyen de manera relevante en la importancia del resultado lesivo, al incidir en la cantidad de energía transmitida efectivamente al cuerpo del lesionado (los dos primeros), en la reducción de la hiperextensión cervical que constituye el latigazo propiamente dicho (el tercero) y en el daño de las estructuras internas producido por esa hiperextensión

– La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª) de 13 de febrero de 2013(ya citada): “Pero es más, en segundo lugar, poco dice el segundo informe de la valoración forense, pues no se sostiene en modo alguno la conclusión que alcanza si se tiene en cuenta que sólo ha tomado en consideración la factura de reparación del turismo de las denunciantes y no del vehículo de los denunciados, no aportada a las actuaciones; tampoco ha tomado en consideración las condiciones en las que se produjo el accidente, pues ninguna referencia hace a las mismas, sin que conste que haya preguntado o conocido la situación en la que se hallaban las tres lesionadas en el interior del vehículo ni los posibles antecedentes de las mismas de lesiones de este tipo; tampoco valora los documentos médicos inmediatamente posteriores al accidente en los que se acredita un tratamiento médico tras la colisión; y finalmente es contradictorio con su primer informe, propiamente dentro de sus competencias legales, en el que examinó los citados informes médicos e incluso a las propias lesionadas y alcanzó unas conclusión es médico legales que permiten apreciar la discutida relación de causalidad.”.

1. LECTURA DEL ARTÍCULO 135.2

La secuela que (se eliminó mediante una enmienda, la palabra EXCEPCIONALMENTE) derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal

LA SAP ALICANTE 373/2016 DE 23 DE NOVIEMBRE, destaca como durante la TRAMITACION DEL PROYECTO DE LEY, DESAPARECIO EL TERMINO EXCEPCIONALMENTE

3.1 ¿QUE ES UN INFORME MEDICO CONCLUYENTE?

 GUIA DE BUENAS PRÁCTICAS PARA LA APLICACIÓN DEL BAREMO DE AUTOS

Acuerdos de la Comisión de 27 de noviembre de 2017.

IV.- APORTACIÓN DE INFORME MEDICO EN EL CASO DE OFERTA O RESPUESTA MOTIVADA

2. Informe médico en los casos de oferta motivada en que solo se produzcan lesiones temporales

2.1. En los casos en que solo se reclamen lesiones temporales, si no hay cuantificación o no existe acuerdo sobre la reclamación, la buena práctica permite que la aseguradora base su oferta motivada en la documentación médica aportada por el lesionado con explicación detallada de los criterios empleados.

2.2. No obstante, si el lesionado aporta informe médico pericial, la entidad tendrá que aportar informe médico definitivo conforme al art. 37.3 LRCSCVM

3. Informe médico en los casos de oferta motivada relativa a las secuelas

3.1. En los casos de reclamación de secuelas, si el lesionado aporta un informe médico asistencial o pericial, de acuerdo con lo que dispone el art. 7. 1 LRCSCVM, la entidad siempre tendrá que aportar informe médico definitivo. En estos casos, si el lesionado aporta un informe médico pericial con la puntuación otorgada y la codificación de secuelas, la buena práctica exige que en el informe médico definitivo de la entidad también se indiquen los puntos asignados a cada secuela y la codificación que le corresponda.

3.2. No obstante, en el caso de secuelas que deriven de un traumatismo menor de columna vertebral, solo será necesario que la entidad aporte informe médico definitivo si el lesionado aporta informe médico pericial concluyente que acredite la existencia de la secuela, de acuerdo con lo que establece el art. 135.2 LRCSCVM. De acuerdo con la indicado en el apartado III. 2.2.2, a) en este caso la buena práctica permite que los puntos asignados a cada una de las secuelas y la codificación que les corresponda consten en la oferta motivada o en el informe médico definitivo que se adjunte a ella. En los casos de traumatismos menores de columna vertebral sin secuelas, la buena práctica permite que la entidad base su oferta motivada en la documentación médica aportada por el lesionado.

EL INFORME MEDICO CONCLUYENTE DEL TRAUMATISMO MENOR PARA SECUELAS, LA GUIA DE BUENAS PRACTICAS LO IDENTIFICA COMO PERICIAL.

Para Gallardo San Salvador, un informe médico concluyente ha de ser un informe médico pericial completo, adaptado a las normas para la valoración del daño corporal que figuran en el capítulo II del capítulo IV de la Ley y emitido por un profesional con formación adecuada a la pericia realizada

Para Cobo Plana, será aquel en el que se dé un máxima y especial importancia a los criterios de causalidad que se recogen en el párrafo 1 del citado precepto

4. LECTURA DEL ARTÍCULO 135.3

 Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.

 Es decir, a aplicables a la zona   DORSAL – LUMBAR -SACRO

5. JURISPRUDENCIA

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Móstoles, en su Sentencia nº 115/2017, de fecha 16 de mayo de 2017.

“Considera este juzgado que este precepto (art 135) no es de aplicación al supuesto de autos pues el mismo se refiere a traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base a la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, mientras que en el presente supuesto nos encontramos ante un esguince cervical/síndrome del latigazo cervical diagnosticado el 9 de agosto de 2.016 en el servicio de urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre sonde se observa que la musculatura paravertebral en región cervical está contracturada, recomendando la utilización de collarín cervical además de la mediación correspondiente. No nos encontramos ante una mera manifestación de dolor por parte de Don XXXXXX, sino ante una contractura de la musculatura paravertebral que sí que puede ser objetivada incluso con la mera palpación. El perito Sr. XXXX así lo confirma cuando se le pregunta en el acto de la vista y así señala que hay dos datos objetivos: uno, la contractura muscular y dos, el diagnóstico y tratamiento específico de la lesión cervical. La propia perito presentada por la entidad demandada, XXXXX, reconoce que la contractura es objetivable”

Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de junio de 2013

“Se argumenta en el recurso que nos hallamos ante una colisión de mínima intensidad y en apoyo de esta pretensión se aportó un informe pericial que concluye que el nexo causal es inexistente y que por tanto las lesiones reclamadas por el ocupante del Citroën no se corresponden con la colisión por alcance. Pero, ya hemos dicho que la realidad de la lesión consistente en latigazo cervical es incuestionable a la vista de la documental relativa a la primera asistencia hospitalaria y el informe médico forense, en los que se describe la lesión, informes que no han sido desvirtuados por otras periciales de igual naturaleza y que ni siquiera han sido impugnados por las partes. (…) con relación al informe de biomecánica — elaborado, por cierto, por quien no tiene conocimientos médicos y que concluye que en base a los daños existentes y calculando las velocidades, por el impacto no es posible que se produjeran las lesiones que padeció el denunciante — no deja de ser un estudio de probabilidades y no solo puede tomarse en consideración la velocidad del vehículo sino que es esencial valorar otros factores tales como edad, posición de la cabeza y el cuerpo, sexo de la víctima, características físicas, existencia de patologías previas, situación del cuerpo junto antes del frenazo o colisión, prevención de la víctima frente a la colisión, pesos y demás características de los vehículos, carga, tipo de asientos, entre otros. Por lo tanto, el informe biomecánico no puede considerarse prueba suficiente para concluir que no se produjeran las lesiones que se documentan de forma objetiva en los partes de asistencia médica e informe médico forense como consecuencia del accidente.”

Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 27 de octubre de 2017

“Así se alega por la entidad aseguradora que por la mecánica del accidente no se pudieron producir los daños materiales que constan en autos y así lo dan por acreditado con la prueba practicada. En la demanda se relata un accidente en una rotonda cuando el vehículo asegurado por la demandada, que circulaba por el carril interior de la misma al intentar incorporarse al exterior colisiona con el vehículo en el que viajaban los demandantes. Y así lo corrobora la conductora del vehículo causante del siniestro y se hace constar tanto en el parte amistoso como en el atestado elaborado por la Policía Local (…) Para desacreditar dicha circunstancia se aporta por la aseguradora demandada un informe pericial elaborado por la empresa Ipenor en el que se concluye que de dicho accidente los vehículos solamente sufrieron rozaduras y que, en ningún caso, justificarían las lesiones que se reclaman. Sin embargo, como argumenta la juzgadora de instancia, y sin querer restarle valor al citado informe, lo cierto es que el mismo se elaboró con parámetros tipo y no se ajustan a las circunstancias concretas que rodean a estos percances, en los que reviste importancia la postura de los ocupantes del vehículo, el factor sorpresa cuando se produce el choque o la posible existencia de un frenazo previo para evitar la colisión y así, aún en supuestos de impactos escasos se ha constatado que no necesariamente las consecuencias también lo sean, ya que las consecuencias que pudiera sufrir la víctima dependen de un elenco de factores que no necesariamente tienen que conducir a la existencia de un resultado lesional leve, mínimo, ligero o, incluso, inexistente.
Es por ello que en colisiones de baja intensidad es usual que concurra “latigazo cervical”, es decir un movimiento brusco de aceleración o parada que da lugar a una inclinación de la cabeza en sentido contrario, pudiendo también producirse lesiones en brazos o piernas según la situación que se ocupa y por el movimiento
que se produce (…)Así en el informe emitido por Polusa el día 9 de mayo se hace constar que el Sr. Francisco refiere dolor lumbar así como en región cervical y en hombro izquierdo, siendo diagnosticado de cervicalgia y lumbalgia mecánica. Consta también en autos informe de sanidad emitido por el Sr. Médico Forense, quien manifiesta que “las lesiones son compatibles de haber sido producidas por el mecanismo referido”, fijando un periodo de curación de 68 días, siendo 30 impeditivos. Restándole como secuela algia postraumática con irradiación braquial, leve-moderada. Lo que se ve corroborado con el seguimiento médico que se hizo de las lesiones y de las pruebas realizadas al efecto. (…) Conclusiones que no pueden verse rebatidas por los informes médicos aportados por la demandada que fueron realizados sin hacer seguimiento a los lesionados y con la documental obrante en autos, incluido el informe de biomecánica que hemos desechado”

Audiencia Provincial Palma de Mallorca, de fecha 28 de octubre de 2014

“Más en concreto, la base del error se centra en la inexistencia de nexo causal entre las lesiones por las que se indemniza y el accidente en cuestión atendiendo a la escasa entidad del impacto que se deduce de los daños sufridos en ambos vehículos, derivando por tanto que las lesiones no proceden del siniestro, si bien dicha base del error parte de una interpretación interesada de las periciales presentadas por las partes”

Audiencia Provincial Sevilla (7198/2017), de fecha 29 de noviembre de 2017

“SEGUNDO.- Respecto al el Informe de Biomecánica aportado por la misma y que fue expresamente impugnado por la demandada, considera la apelante que se rechaza sin mayor argumentación, consideración con la que no podemos estar conformes, ya que como sostiene la Sentencia apelada, (Fundamento de Derecho Segundo), “el informe se fundamenta únicamente en unas fotografías y en los informes periciales de reparación de los daños, sin que el perito firmante haya valorado aspectos relevantes a juicio de esta juzgadora, para calcular el efecto lesivo de la colisión: la forma de producirse la colisión, si el vehículo en que viajaba el actor estaba frenado, supuesto en que el propio perito manifestó que puede desde el punto de vista matemático llegar a anularse la velocidad, sin que ello se corresponda a la realidad del hecho, la posición de las personas que viajaban en el interior del coche y el número de personas que aumenta considerablemente la masa de los vehículo, no sirviendo a tales efectos la mera indicación de que se han sumado los pesos de dichas personas cuando ni se enumera en el informe pericial; las alturas, materiales y forma externa de los vehículos, pues es evidente que los daños tienen tanta más relación con estos elementos como con la velocidad del impacto”.
Asimismo, y en relación a los daños que presentaba el vehículo del Sr. Martin, debemos recordar y así consta en la Sentencia, que el actor en el acto de la vista mostró su disconformidad con los daños consignados en el informe de valoración de daños, reclamándose el descuadre y salida de rieles del paragolpes, daños que quedaron también acreditados, como dice la citada resolución, por el propio conductor del vehículo asegurado en Pelayo. Por lo tanto, partiendo del error en cuanto a la realidad de los daños materiales sufridos en el vehículo en el que viajaba el Sr. Martin, difícilmente se podrá concluir si se cumplió o no el criterio de intensidad.
Por lo tanto el Informe y la conclusión a la que llega de falta del criterio de intensidad, fueron rechazados con plena argumentación y motivación.

TERCERO.- La falta de nexo causal argumentado queda desvirtuado por las razones anteriormente expuestas y al traer causa del informe de biomecánica cuyo análisis ya se ha efectuado además porque las lesiones del ahora apelado quedaron acreditadas, como exige la Ley 35/15, a través del Informe concluyente del traumatólogo que asiste y sigue al lesionado, carácter concluyente que se constata en el Fundamento de Derecho Tercero, donde se recoge además que “desde el primer momento de la asistencia de urgencia se diagnostica cervicodorsolumbalgia, que ya continúa durante el tratamiento. La totalidad del tratamiento rehabilitador, viene justificado médicamente por las lesiones y ha tenido finalidad curativa, pues es evidente que el reconocimiento realizado por el perito Sr. Adolfo al demandante el día 25 de mayo es prácticamente idéntico que la revisión por el traumatólogo el día 30 de mayo, presentado el demandante dolores cervicales y contracturas, por las que siguió el tratamiento rehabilitador hasta el 21 de junio”.

Audiencia Provincial de Huelva, en fecha 13 de abril de 2015

“Ya hemos señalado que el propio Denunciado admitió la existencia de ese impacto calificado como «levísimo» pero también se ha declarado como probado, en virtud de Pericial, la existencia de esos daños valorados y cuantificados en la suma de 312,99 Euros y cierto es como se recoge en la Resolución combatida, que en distintas ocasiones, hemos declarado que la levedad de los daños materiales no impide pero se apreciar esa relación de causalidad y que en determinados casos impactos, colisiones de leve intensidad pueden generar lesiones de gravedad