¿En qué consiste la Due Diligence?
El proceso de Due Diligence o auditoría legal, se trata de una revisión o examen de la situación jurídica del target u objetivo de la adquisición que puede ser efectuada por el propio vendedor (Vendors Due Diligence) con el propósito de facilitar información a los potenciales compradores para que adopten una decisión en cuanto a la compra, o, generalmente, por el comprador, con el objetivo de obtener la información precisa para formar su voluntad de adquirir la empresa, el precio de la misma, y las condiciones del contrato, de modo que ésta última es la más frecuente. La Due Diligence se enmarca en el seno del proceso en el que consiste una operación de M&A (por influencia del Derecho anglosajón), como un elemento previo a la elaboración y firma del contrato de compraventa.
¿Qué tipos de Due Diligence existen?
Fundamentalmente, por un lado, la que el vendedor incorpora, en su caso, al cuaderno de venta por un lado, y, por otro, la que lleva a cabo el comprador. Tanto el contenido como el alcance y finalidad de ambas es muy distinta. En función del plazo concedido para su elaboración y del objeto o scope del análisis, la Due Diligence puede ser completa o parcial, de todas las cuestiones jurídicas o sólo de determinadas contingencias, por lo que el “producto final” del proceso de auditoría puede ser un informe descriptivo del estado legal de la empresa (Full Review DD Report), o un informe de principales contingencias existentes (Exceptions only o Red Flags DD Report). La opción por uno u otro sistema dependerá de distintas circunstancias como la celeridad en la negociación, la voluntad negociadora de las partes etc.
¿En qué momento se lleva a cabo la Due Diligence?
Las Due Diligence ejecutan antes de la firma del contrato de compraventa, dado que el contenido de este último está íntimamente relacionado con los resultados de la auditoría legal. En concreto, firmado un MoU o Term Sheet y en el marco de un acuerdo de confidencialdiad, el vendedor desarrollará la Due Diligence con sujeción a lo pactado por las partes en los anteriores documentos.
¿Cuál es la finalidad perseguida con la Due Diligence?
En el seno del “proceso contractual” que implica una operación de M&A, la Due Diligence persigue satisfacer la exigencia contractual del comprador de conocer el estado de la cosa vendida; estado de la cosa vendida y entregada que delimitará, por ejemplo, el contenido y extensión de obligaciones propias del vendedor en una compraventa, como la de responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, o el precio finalmente ofertado por el comprador . En el caso de un objeto de una compraventa complejo, heterogéneo y vivo, características a las que responde actividad empresarial, el conocimiento de su “estado” al tiempo de la venta no es tarea sencilla y puede “cubrirse” por medio del recurso a una Due Diligence más o menos intensa o, en el propio contrato, a través de las conocidas como manifestaciones y garantías (Reps and Warranties) que el vendedor presta. Este tipo de cláusulas, directamente relacionadas con la Due Diligence previa y su contenido y alcance, son propias de la tradición contractual anglosajona y no hacen sino especificar el estado de la cosa vendida concretando los extremos a los que el vendedor se compromete expresamente en el contrato, de modo que se facilita la acreditación de un incumplimiento contractual y, por ende, el ejercicio de las acciones de responsabilidad genéricas que de ello se desprenden (que de otra forma habría que reconducir a la existencia de vicios ocultos, como manifestación específica de un incumplimiento de obligaciones contractuales). En todo caso, es preciso subrayar que la relación Due Diligence–Reps and Warranties es directa e inversa: en caso de efectuarse una Due Diligence extensa o full review el comprador pierde fuerza en la negociación para exigir la inclusión de manifestaciones y garantías extensas y detalladas en el contrato y viceversa.